ZK1 2017 28

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 18. April 2018 ZK1 2017 28 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen 1. A.________,

2. B.________,

3. C.________,

4. D.________,

5. E.________, Klägerinnen und Berufungsführerinnen, vertreten durch Rechtsanwalt F.________, gegen

1. G.________,

2. H.________,

3. I.________,

4. J.________,

5. K.________,

6. L.________,

7. M.________,

8. N.________,

9. O.________,

10. P.________,

11. Q.________,

12. R.________,

13. S.________ AG,

Kantonsgericht Schwyz 2 Beklagte und Berufungsgegner, 1, 2, 5, 6, 11 und 12 vertreten durch Rechtsanwalt T.________, 7 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. U.________, 13 vertreten durch Rechtsanwalt V.________, betreffend Betretungs- und Befahrungsverbot (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 8. Mai 2017, ZEV 2015 111);- hat die 1. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 3 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Mit Klage vom 26. November 2015 stellten die Gesamteigentümer der Liegenschaft GB Nr. xx bzw. KTN yy, Grundbuch Feusisberg, beim Bezirksge- richt Höfe gestützt auf Art. 641 Abs. 2 und 928 ZGB gegen die Stockwerk- eigentümer des Mehrfamilienhauses auf KTN zz.________ folgendes Rechts- begehren (Vi-act. I): Es sei den Beklagten als Eigentümer des Grundstücks Grundbuch Nr. zz Feusisberg (Stammparzelle) zu verbieten, das Grundstück Nr. xx KTN yy Feusisberg zu betreten und zu befahren und als Parkplatz für eigene Fahrzeuge sowie für Besucherparkplätze zu benützen, dies unter Andro- hung von Art. 292 StGB im Übertretungsfall. Mit einer Ausnahme beantworteten alle Beklagten die Klage und verlangten sinngemäss bzw. ausdrücklich, diese abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Die Klägerinnen nahmen am 28. Oktober 2016 zu den Nichteintretensan- trägen Stellung (Vi-act. D 7), wobei sie die Klage mit dem Eventualantrag er- gänzten, es sei festzustellen, dass die Beklagten nicht berechtigt seien, ihr Grundstück zu betreten, zu befahren und als Parkplatz für sich oder Besucher zu benützen. Dazu konnten die Beklagten wiederum Stellung nehmen (Vi-act. D 10 ff.). Die Klägerinnen liessen sich nochmals vernehmen (Vi-act. D 16). Mit Verfügung vom 8. Mai 2017 trat der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe auf die Klage nicht ein. Die Klägerinnen erhoben dagegen am 12. Juni 2017 Beru- fung mit den Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom

8. Mai 2017 sei aufzuheben und es sei den Beklagten als Ei- gentümer des Grundstücks Grundbuch Nr. zz Feusisberg (Stamm- parzelle) zu verbieten, das Grundstück Nr. xx KTN yy Feusisberg zu betreten und zu befahren und als Parkplatz für eigene Fahrzeu- ge sowie für Besucherparkplätze zu benützen, dies unter Andro- hung von Art. 292 StGB im Übertretungsfall; eventualtier sei fest- zustellen, dass die Beklagten als Eigentümer des Grundstücks Grundbuch Nr. zz Feusisberg (Stammparzelle) nicht berechtigt sind, das Grundstück Nr. xx KTN yy Feusisberg zu betreten und zu befahren und als Parkplatz für eigene Fahrzeuge sowie für Besu- cherparkplätze zu benützen.

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2. Eventualiter sei die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 8. Mai 2017 aufzuheben, und es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen (zu- züglich 8 % Mehrwertsteuer und einschliesslich CHF 500.00 Kos- tenersatz für das Schlichtungsverfahren) zulasten der Beklagten. Die beanwalteten Beklagten beantworteten die Berufung und verlangen deren Abweisung, soweit auf diese einzutreten sei (KG-act. 16-18). Die Klägerinnen nahmen dazu nochmals Stellung (KG-act. 25).

2. Die erste Zivilkammer bestätigte auf Berufung der Beklagten 13, Ei- gentümerin des von GB Nr. zz abparzellierten Grundstücks KTN ww, das erst- instanzliche Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 30. Septem- ber 2016, womit in Gutheissung eines anderen Rechtsbegehrens der Kläge- rinnen das Grundbuchamt angewiesen wurde, das als Dienstbarkeit zu Guns- ten von KTN ww im Grundbuch eingetragene Benutzungsrecht am Parkplatz auf KTN yy zu löschen (ZK 1 2016 39 vom 31. Juli 2017). Diesen Entscheid zog die Beklagte 13 ans Bundesgericht weiter, welches die Beschwerde ab- wies (BGer 5A_698/2017 vom 7. März 2018).

3. Soweit der Vorderrichter im vorliegend angefochtenen Entscheid das zu Gunsten der Liegenschaft KTN ww (noch) bestehende beschränkte Benüt- zungsrecht am Parkplatz auf KTN yy zur Rechtfertigung für das Nichteintreten ins Feld führt (angef. Urteil E. 2.3), kritisieren dies die Klägerinnen mit ihrer Berufung an sich zu Recht. Die Wahrheit ihrer Behauptungen, dass die Be- klagten als Stockwerkeigentümer auf GB Nr. zz keine Nutzungsrechte aus diesem noch nicht rechtskräftig gelöschten Benutzungsrecht ableiten können, darf unter prozessualen Aspekten nur ausnahmsweise infrage gestellt werden (vgl. BGer 4A_95/2015 vom 22. September 2015 E. 2.2.3.1; Zingg, BK, 2012, Art. 60 ZPO N 40). Die Absicht der Klägerinnen, ihr erforderliches Rechts- schutzinteresse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) damit zu begründen, dass der Pro- zessstandpunkt der Beklagten 13 im Löschungsprozess, auf KTN yy beste-

Kantonsgericht Schwyz 5 hende Nutzungsrechte seien obligatorisch auf die Beklagten 1-12 übertragbar, falsch sei, erscheint umgekehrt daher ebenfalls fragwürdig bzw. inkonsequent zu sein. In der hauptsächlichen Begründung hielt indes der Vorderrichter den Klägerinnen, die bezüglich ihres Rechtsschutzinteresses beweisbelastet sind (vgl. dazu Willisegger, Grundstruktur des Zivilprozesses, 2012, S. 235 i.V.m. S. 240; Zingg, a.a.O., Art. 60 ZPO N 16), zu Recht vor, keine einzige konkrete Verletzung der Beklagten zu substanziieren und zu belegen, was die Kläge- rinnen im Berufungsverfahren an sich gar nicht bestreiten. Sie werfen dem Vorderrichter nur vor, unter anderem auch die Frage der Wiederholungs- bzw. Begehungsgefahr fälschlicherweise bei der Prüfung des Eintretens auf ihre Unterlassungsklage beurteilt (dazu unten lit. a) und abgesehen davon auch inhaltlich zu Unrecht verneint zu haben (lit. b).

a) Die Klägerinnen stützen sich in prozessualer Hinsicht auf eine Lehrmei- nung ab, wonach die unmittelbar drohende Wiederholungs- bzw. bei erstmali- ger Bedrohung die Begehungsgefahr eine Voraussetzung für die Entstehung des Unterlassungsanspruchs bildeten und daher nicht eine Frage des Rechts- schutzbedürfnisses sei (vgl. Bopp/Bessenich, in Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger, Kommentar, 32016, Art. 84 ZPO N 9; Zürcher im gleichen Kommentar geht dagegen von einer Prozessvoraussetzung aus, Art. 59 ZPO N 13). Diese Kommentatoren stützen sich ihrerseits auf eine Lehrmeinung in einer älteren Auflage des Basler Kommentars ab, an welcher inzwischen unter Verweis auf die auch vom Vorderrichter erwähnte Rechtsprechung (BGE 124 III 72 E. 2.a) nicht mehr festgehalten wird (vgl. Dorschner, BSK, 32017, Art. 84 ZPO N 19). Die übrige Lehre behandelt soweit ersichtlich die Frage denn auch als Eintretensproblem (etwa Domej bzw. Oberhammer, KUKO, 22014, Art. 59 ZPO N 24 bzw. 84 ZPO N 10; Müller bzw. Füllemann in Brunner/Gas- ser/Schwander, Kommentar, 22016, Art. 59 N 54 bzw. Art. 84 N 2). Die Erst- begehungs- oder Wiederholungsgefahr ausmachende Tatsachen sind in förm- licher und materieller Hinsicht mithin zumindest doppelrelevant (vgl. Domej in Heizmann/Loacker, Kommentar, 2018, Art. 9 UWG N 11) und wurden deshalb

Kantonsgericht Schwyz 6 vom Vorderrichter zu Recht schon unter dem Aspekt des Eintretens berück- sichtigt; denn bei der Eintretensprüfung ist es Aufgabe des Gerichts, den klä- gerischen Tatsachenvortrag, der im Rahmen dieser Prüfung nur, aber immer- hin, betreffend doppelrelevanter Tatsachen wie gesagt grundsätzlich als wahr zu unterstellen ist, zu subsumieren und dessen rechtliche Qualifikation, soweit für das Eintreten relevant, zu prüfen (BGer 4A_305/2017 vom 18. Januar 2018 E. 4.1 mit Hinweisen).

b) Abgesehen vom Dogmatischen (vgl. oben a) beschränken sich die Vor- bringen der Klägerinnen darauf, die Beklagte 13 habe im Löschungsprozess geltend gemacht, elf Parkplätze auf dem dienstbarkeitsbelasteten Grundstück KTN yy dienten Besuchern und Anwohnern des Mehrfamilienhauses auf KTN zz und die übrigen Parkplätze würden von ihr selbst genutzt bzw. vermie- tet. Vorab festzuhalten ist, dass die weiteren Ausführungen der Klägerinnen, die Beklagten 1-12 dürften in guten Treuen davon ausgehen, die Plätze benützen zu dürfen, weil ihnen beim Erwerb der Eigentumswohnungen die Parkplätze mitverkauft worden seien, und es sei realitätsfremd anzunehmen, dass diese nicht benützt worden sein sollen, nicht erheblich sind. Bei den Er- wägungen darüber, was die Beklagten gutgläubig tun dürften und inwiefern Annahmen realistisch sind, handelt es sich um keine wahrzuhaltende Tatsa- chen, sondern nur um vom blossen Vorhandensein eines Bedürfnisses nach einer Parkplatzbenutzung ausgehende Mutmassungen, die bezüglich des Rechtsschutzinteresses überprüft werden können. Zwar führen die Klägerin- nen zutreffend aus, dass die Begründung ihres Rechtsschutzinteresses nicht unbedingt den Nachweis eines konkreten Verstosses in der Vergangenheit erfordere. Allerdings müssen sie in Bezug auf die behauptete Gefahr der Erst- begehung konkrete Anhaltspunkte bzw. typische Vorbereitungshandlungen für angeblich widerrechtliches Verhalten aufzeigen (Domej, a.a.O., Art. 9 UWG N 12), was sie wie folgt nicht vermögen:

Kantonsgericht Schwyz 7 aa) Dass die Parkplätze in der Baubewilligung enthalten sind und die Be- klagte 13 den anderen Beklagten beim Erwerb der Eigentumswohnungen quasi Nutzungsrechte an den fraglichen Parkplätzen mitverkaufte, stellt – ab- gesehen von der Inkonsequenz der Argumentation (vgl. oben eingangs E. 3) und dem wie eben erwähnt fehlenden Tatsachencharakter der diesbezügli- chen klägerischen Mutmassungen – kein erhebliches Indiz für die behauptete Gefährdung dar. Zur Annahme, dass die Beklagten 1-12 die allenfalls in der Vergangenheit benutzten Parkplätze weiternutzen und das Eigentum der Klä- gerinnen stören werden, solange der Ausgang des beim Bundesgericht hän- gigen Streits betreffend die von den kantonalen Gerichtsinstanzen angeordne- ten Löschung der Dienstbarkeit offen war, geben diese Umstände keinen hin- reichenden Anlass. Die Klägerinnen behaupten und belegen insbesondere nicht, dass die Beklagten 1-12 die Parkplätze noch benützten, nachdem sie diese über den Rechtsstreit informiert hatten (vgl. dazu Vi-act. D 16.1-3). Das blosse Vorhandensein eines Bedürfnisses an einer solchen Nutzung reicht dazu nicht aus. Indizien für eine diesbezüglich ernstliche Gefahr sind darüber hinaus nicht dargetan, womit nicht ersichtlich ist, inwiefern seitens der Beklag- ten 1-12 aktuelle Eigentumsstörungen ernstlich zu befürchten wären. Deshalb ist der Vorderrichter insoweit im Ergebnis zu Recht auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen nicht eingetreten (vgl. etwa Müller, a.a.O., Art. 59 ZPO FN 105; Zingg, a.a.O., Art. 59 ZPO N 40). bb) In den Löschungsprozess ist die Beklagte 13 aufgrund ihrer Eigentü- merschaft an der dienstbarkeitsberechtigten, von der Liegenschaft KTN zz abparzellierten und unüberbaubar gewordenen Fläche KTN ww involviert (ZK1 2016 39 vom 31. Juli 2017 E. 3.b). In dieser Rechtsstellung ist die Beklagte 13 vorliegend nicht eingeklagt, sondern nur als Stockwerkeigentümerin auf KTN zz. Inwiefern sie in dieser Rechtsstellung die Parkplätze konkret benutzt hätte bzw. künftig benutzen würde, legen die Klägerinnen nicht dar. Ohnehin müssten sie in Bezug auf eine solche Störungsgefahr, worauf sie überhaupt nicht eingehen, dartun, inwiefern die Beklagte 13 die Parkplatzbenützung nicht

Kantonsgericht Schwyz 8 auf die noch bestehende Dienstbarkeitsberechtigung abstellen könnte und dass von ihrer Seite her auch bei definitiver Löschung dieser Dienstbarkeit widerrechtliche Nutzungen drohten. Bezüglich der Beklagten 13 ist die ange- fochtene Verfügung mithin ebenfalls nicht zu beanstanden.

4. Aus diesen Gründen ist der Vorderrichter zu Recht auf die Klage im Hauptpunkt nicht eingetreten. Bei diesem Zwischenergebnis braucht auf seine Ausführungen, dass die Beklagte 13 den übrigen Beklagten bis zur rechtskräf- tigen Erledigung des Löschungsprozesses (vgl. oben E. 2) die Benützung der klägerischen Parkplätze gestatten durfte, und die Frage der Löschbarkeit an- derweitig rechtshängig sei, nicht mehr weiter einzugehen. Massgeblich ist, dass nicht davon ausgegangen werden kann, die beklagten Stockwerkei- gentümer würden trotz Kenntnis vom Löschungsprozess die fraglichen Park- plätze noch benutzen (vgl. oben E. 3.b/aa), und die Behauptung eines blossen Bedürfnisses als Gefahr einer solchen Nutzung nicht ausreicht, um ein schüt- zenswertes Rechtsschutzinteresse zu begründen.

5. Der Vorderrichter ist ebenfalls zu Recht auf den Eventualantrag der Klä- gerinnen nicht eingetreten. Nach dem Gesagten sind keine konkreten Störun- gen durch die Beklagten zu erwarten. Mithin fehlt es an einem schützenswer- ten Feststellungsinteresse. Daran ändert nichts, dass der Vorderrichter fälsch- licherweise davon ausgegangen ist, die Klägerinnen (anstatt der Beklagten

13) hätten ein allgemeines Verbot anordnen lassen. Allein die Mutmassung der Klägerinnen, die Beklagten könnten auch nach einer allfälligen Löschung des zu Gunsten von KTN ww der Beklagten 13 (noch) bestehenden Benut- zungsrechts am klägerischen Parkplatz widerrechtlich parkieren, begründet mangels konkreter Anhaltspunkte kein schützenswertes Feststellungsinteres- se. Der Streit um die Löschung der zu Gunsten des der Beklagten 13 gehörenden Grundstücks KTN ww bestehenden Benutzungsrechts am Park- platz auf KTN yy der Klägerinnen ist zu ihren Gunsten ausgegangen (vgl. oben E. 2). Sollten die Beklagten gegen die nunmehr neu gestaltete Rechtsla-

Kantonsgericht Schwyz 9 ge verstossen, bleibt es den Klägerinnen nicht verwehrt, sich gegen solche Störungen zur Wehr zu setzen. Der hier zu bestätigende Nichteintretensent- scheid spricht sich weder über solche Störungen noch den eingeklagten An- spruch verbindlich aus (vgl. Domej, a.a.O., Art. 59 ZPO N 11).

6. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Ausgangsgemäss tragen die unterliegenden Kläge- rinnen die zweitinstanzlichen Prozesskosten (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO; § 34 GebO und §§ 8 und 11 GebTRA). Die Klägerinnen haben die Beklagten vor- liegend gemeinsam im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO beklagt, so dass die gel- tend gemachten Ansprüche zusammenzurechnen sind (Art. 93 Abs. 1 ZPO);- erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.00 werden den Klä- gerinnen auferlegt und aus den geleisteten Vorschüssen gedeckt.

3. Die Klägerinnen werden solidarisch verpflichtet, für das Berufungsver- fahren die Beklagten 1, 2, 5, 6, 11 und 12 insgesamt mit Fr. 1‘000.00 sowie den Beklagten 7 und die Beklagte 13 mit je Fr. 1‘000.00 zu ent- schädigen (total Fr. 3‘000.00).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be-

Kantonsgericht Schwyz 10 schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 30‘000.00.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), die Beklagten 3, 4, 8 und 9 (je 1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 24. April 2018 sl